Com a edição, em maio de
2000, da Lei Complementar nº 101/00 – intitulada de Lei de Responsabilidade
Fiscal (LRF) – o Brasil passou a experimentar um novo regime de administração
dos recursos públicos, denominado de Gestão Fiscal Responsável, que está assentado
em três pilares: o planejamento, a transparência e o controle das contas
públicas (PIRES, 2002; SLOMSKI, 2003; ARAÚJO E ARRUDA, 2004).
Todos nós, envolvidos com a
Administração Pública (mesmo uma outra parcela da sociedade que acompanha os
passos dos legisladores) sabemos que o grande objetivo da LRF é chegar ao
equilíbrio das contas públicas por meio do planejamento dos recursos públicas,
enfim, de uma “boa” gestão pública, entretanto, desde o século XIX, Taylor já
apregoava o planejamento como etapa primeira e necessária para uma boa
administração, portanto, não deveria ser necessário criar uma lei com tais
objetivos.
Prescrever também, por via
de lei, a transparência nas contas públicas é algo que deveria ser
desnecessário. O dever de prestar contas de forma transparente é da própria
natureza do ato de administrar recursos alheios. Por essa, e por outras razões,
pode-se dizer que a LRF trata-se do óbvio. O terceiro pilar é o controle das
contas públicas, que deve ser efetuado em várias instâncias: pelo Tribunal de
Contas, Ministério Público, Poder Legislativo, Controle Interno e pela
sociedade organizada. Enfim, por todos os cidadãos e de forma contínua.
Não obstante, o tema
transparência fiscal só ganhou importância no País com a publicação na LRF
(FURTADO, 2005). A Lei dedica a Seção I do Capítulo IX ao assunto (arts. 48 e
49) e já no art. 1º, § 1º, preceitua que a responsabilidade na gestão fiscal
pressupõe a ação planejada e transparente em que se previnem riscos e corrigem
desvios capazes de afetar o equilíbrio nas contas públicas.
Os instrumentos de
transparência da gestão fiscal, aos quais deve ser dada ampla divulgação,
inclusive em meios eletrônicos de acesso público (Internet), estão elencados no
art. 48: o plano plurianual, a lei de diretrizes orçamentárias, a lei
orçamentária anual, as prestações de contas e o respectivo parecer prévio, o
relatório resumido da execução orçamentária e o relatório de gestão fiscal.
O Plano Plurianual (PPA),
aprovado formalmente através de lei editada no primeiro ano do mandato do Chefe
do Executivo, consubstancia o planejamento de longo prazo elaborado pela
administração pública para os investimentos a serem realizados nos próximos
quatro anos (FURTADO, 2005). A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que
tramita na Casa Legislativa no primeiro semestre de cada ano, tem a função de
orientar a elaboração da lei orçamentária anual, dispondo sobre as metas e
prioridades da administração pública e elegendo os investimentos que serão
executados no exercício financeiro subsequente.
A Lei Orçamentária Anual
(LOA), que deve guardar conformidade com o PPA e com a LDO, tramita no Poder
Legislativo no segundo semestre de cada ano, estima a receita e fixa a despesa
para o ano seguinte. É o projeto orçamentário do Poder Público a ser executado
no exercício financeiro vindouro. O relatório resumido da execução
orçamentária, que por força da Constituição Federal, art. 165, § 3º, deve ser
publicado até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, representa um
levantamento parcial do que já foi executado do projeto orçamentário para o ano
em curso, ou seja, espelha as receitas arrecadadas e despesas incorridas até o
bimestre a que se refere.
O relatório de gestão
fiscal, que deve ser publicado quadrimestralmente pelos titulares dos Poderes e
órgãos públicos, é criação da LRF e serve de instrumento de controle dos
limites de gastos, impostos pela mencionada lei, no que tange à despesa com
pessoal, endividamento público e concessão de garantias (FURTADO, 2005).
Um marco importante da LRF
foi a institucionalização do chamado orçamento participtivo. O parágrafo único
do art. 48 dispõe que a transparência será assegurada mediante incentivo à
participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos
de elaboração e de discussão do PPA, da LDO e da LOA.
A Lei quer que tal
experiência, praticada apenas em alguns municípios brasileiros, em face da
ideologia do partido político à frente do Poder Executivo, se estenda a todos.
Se a participação popular na elaboração dos projetos orçamentários está
albergada na nova ordem jurídica, a LRF vai além quando determina que até o
final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrará e
avaliará o cumprimento das metas de receita, despesa e montante da dívida
pública de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão de orçamento da
Casa Legislativa (art. 9º, § 4º).
É a possibilidade do
acompanhamento direto pelo povo da execução do orçamento (BANDEIRA DE MELLO,
1999; MEIRELLES,1999; PIRES, 2002; FURTADO, 2005).
Um
pouco da Lei Federal nº 11.079/04
Em vários países vem se
expandindo a chamada parceria público-privada (PPP). Na PPP, serviços e
atividades que incumbem ao poder público, demandando elevado nível de
investimento, são realizados por particulares, havendo repartição de encargos
financeiros e riscos entre parceiro público e parceiro privado, mediante
compromissos recíprocos por longo prazo (OLIVEIRA, 2008).
Sua criação resultou da
necessidade do poder público atrair novamente a iniciativa privada para a
execução de obras e serviços de grande porte, em vista da falta de verbas
públicas. Verificou-se que apenas a cobrança de tarifas prevista na lei nº 8.987/95,
não era mais atrativo suficiente para que a iniciativa privada se interessasse
em contratar com a Administração.
No Brasil, a Lei nº 11.079,
de 30 de dezembro de 2004, instituiu normas gerais de licitação e contratação
de parceria público-privada, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e respectivos fundos especiais, autarquias, fundações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta
ou indiretamente.
Vale
lembrar:
- A parceria público-privada
regula-se pela lei nº 11.079/2004.
- A concessão comum continua
regulada pela lei nº 8.987/95.
A parceria público-privada é
uma forma especial de concessão de serviços públicos.
Na concessão comum, a
Administração direta ou indireta delega serviços a entidades públicas ou
privadas, por conta e riscos destas, com remuneração paga, em regra, pelo
usuário.
Os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios não podem aplicar nas parcerias mais de 1% da receita
líquida corrente (art.28).
O contrato deve ser
precedido de licitação, na modalidade de concorrência (arts. 10 e 12), bem como
de consulta pública (art. 10, VI).
No caso da União há regras
especiais, inclusive com a instituição de um órgão gestor (art.14) e a criação
de um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (art.16).
Antes da celebração do
contrato é constituída uma sociedade de propósito específico, para implantar e
gerir o objeto da parceria (art.9º) (OLIVEIRA, 2008).
Requisitos
A lei 11.079/2004,
estabelece alguns requisitos para a celebração de parcerias púbico privadas
entre os quais destacam-se os seguintes:
- valor mínimo de vinte milhões
de reais, e;
- prazo mínimo de 5 anos e
máximo de 35.
Espécies
de PPP’s
A parceria público-privada é
subdividida em duas modalidades, patrocinada e administrativa. A primeira,
conforme MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006, p. 308) é “o contrato
administrativo de concessão que tem por objeto a execução de serviço público,
precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário
e contraprestação pecuniária do parceiro público”.
Ao passo que a concessão
administrativa é “a prestação de serviço de que a Administração Pública seja
usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e
instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público” (DI PIETRO,
2006, p. 308).
Patrocinada
Na hipótese de ser patrocinada,
o parceiro privado aufere uma tarifa paga pelos usuários, mais uma
contraprestação pecuniário do parceiro público.
O poder público delega um
serviço para a empresa privada que o presta mediante pagamento de tarifa do
usuário e subsídio econômico do poder público. Obs.: portanto, a empresa
privada recebe de ambos os lados: usuário e poder público (OLIVEIRA, 2008).
A modalidade patrocinada foi
definida no § 1º do artigo 2º da Lei nº 11.079/04, da seguinte forma: é
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei nº
8.987/95, quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários e
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Assim, o parceiro privado além de continuar
com a possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários será remunerado pelo
parceiro público (OLIVEIRA, 2008).
Em outras palavras, o
diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na possibilidade do parceiro
privado ser remunerado pela administração, além de continuar a cobrar tarifa
dos usuários.
A concessão patrocinada
depende de autorização legislativa nos casos em que a Administração tiver que
pagar mais de 70% da remuneração do parceiro privado (Lei nº 11.079, art.10,
§3º).
Convêm citar o ilustre
doutrinador CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2005) a respeito do regime
jurídico desta:
Curiosamente, embora a
concessão de serviços públicos clássica seja adotada para poupar investimentos
públicos ou para acudir à carência deles, e esta última razão sempre foi a
habitualmente apontada, entre nós, como justificativa para a introdução das
PPPs, a lei pressupõe que na modalidade patrocinada a contraprestação
pecuniária a ser desembolsado pelo Poder Público poderá corresponder a até 70%
da remuneração do contratado ou mais que isto, se houver autorização
legislativa (art. 10, §3º).
Logo, é possível, de
direito, que alcance qualquer porcentual, desde que inferior a 100%.
Seguramente, este não é um modo de acudir à carência de recursos públicos;
antes, pressupõe que existam disponíveis e implica permissão legal para que
sejam despendidos: exatamente a antítese das justificativas apontadas para
exaltar este novo instituto.
Administrativa
Nesta hipótese, a
Administração figura como usuária direta e indireta dos serviços. As Concessões
Administrativas configuram-se em contratos de prestação de serviços, dos quais
a Administração Pública é usuária, podendo ser direta ou indiretamente, como
bem conceitua MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006, p. 308): “a prestação de
serviço de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, com ou
sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante
contraprestação do parceiro público”.
O poder público delega um
serviço público e se torna automaticamente usuário do serviço delegado. Prazo:
de 5 a 35 anos. Em tais contratos, a cobrança tarifária aos usuários é inexequível,
seja por motivo econômico ou social, ou ainda, por ser a Administração a única
usuária. Assim, é oportuno transcrever as lições do ilustre HELY LOPES
MEIRELLES (2006, p. 401):
Esta concessão
administrativa é um contrato de prestação de serviços de que a Administração é
a usuária direta ou indireta, conforme a define a lei. Daí por que a
remuneração é paga integralmente pela própria Administração. Destina-se, ao que
parece, a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco
atrativos, como a construção e administração de presídios, hospitais, escolas e
outros setores.
A modalidade administrativa
foi definida no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei nº 11.079/04, da seguinte
forma: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública
seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens (OLIVEIRA, 2008).
Cabe ressaltar o
entendimento da ilustre doutrinadora ODETE MEDAUAR (2008, p. 329) sobre a PPP:
Parceria público-privada vem
conceituada como o contrato de concessão, na modalidade patrocinada ou
administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de
obra pública de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à
tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao
privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que
a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens.
Como se vê, é bastante
nebulosa a caracterização da parceria na modalidade administrativa. Pode-se
dizer que na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente
por “tarifas” de um serviço público do qual a Administração é a usuária direta
ou indireta (OLIVEIRA, 2008).
CARLOS ARI SUNDFIELD (2005,
p. 16) assevera que, a Administração Pública pode transferir a prestação de
serviço público a terceiro, sob o mesmo regime jurídico da concessão, sem que
sua remuneração guarde relação com o resultado da exploração do serviço.
Vantagens
e Desvantagens
Haverá maior facilidade para
o parceiro público progredir com o projeto, pois muitos empreendimentos em que
combinados recursos públicos e privados se tornam financeiramente viáveis e
pacificamente aceitáveis (JUSTEN FILHO, 2006, p. 553).
Haverá uma maior redução dos
riscos das propriedades, desenvolvimento e operação.
Haverá uma maior geração de
receitas não financeiras ou financiamento privados para empreendimentos
públicos. Pode gerar receitas de áreas públicas subutilizadas (JUSTEN FILHO,
2006, p. 553).
Gera a otimização de
financiamento privado e redução dos investimentos públicos. Enseja a redução da
necessidade de endividamento público, preservando a capacidade de endividamento
para setores mais carentes (SUNDFELD, 2005, p. 22).
A utilização da perícia e
criatividade do parceiro privado para financiar, desenhar, desenvolver e
gerenciar o empreendimento enseja a existência de compromissos de longo prazo
de investidores e operadores através do financiamento privado (JUSTEN FILHO,
2006, p. 553).
Ainda há a geração de
receitas financeiras de um patrimônio ou projeto público que não aconteceria se
não fosse a PPP, bem como forçar projetos públicos a serem dirigidos por forças
de mercado e serem financeiramente viáveis de construir (SUNDFELD, 2005, p.
22).
A maioria dos projetos de
PPP tem excelente repercussão e estão associados ao desenvolvimento
socioeconômico regional, podem fortalecer a imagem de um empreendedor, se o
projeto for bem sucedido. Patrimônios públicos que nunca estiveram disponíveis
no mercado ficariam pela primeira vez (JUSTEN FILHO, 2006, p. 553).
Muitas parcerias incluem o
pagamento a longo prazo pelo terreno utilizado, o que elimina o custo inicial
de aquisição do terreno. (MEDAUAR, 2008, p.330)
Em alguns projetos, o Poder
público divide os custos do investimento, reduzindo os gastos do parceiro
privado.
Bons parceiros desenvolvem
consenso entre os participantes do governo e da sociedade para o projeto, o que
facilita a ação do parceiro. Parcerias entre esferas públicas também reduzem
riscos de investimentos.
Dentre
as desvantagens temos:
Uma das obrigações para o
agente público, quando fecha uma PPP, é o controle sobre a dimensão, entrega e
qualidade de construção, tanto quanto o uso do projeto (OLIVEIRA, 2008).
A escolha do empreendedor
selecionado é outro problema, pois nem sempre o agente público conhece o
parceiro, ainda que existam requisitos objetivos a serem observados na escolha.
Caso as partes não sejam
criteriosas, na estruturação e negociação podem ensejar responsabilidades.
Na hipótese de propriedade
privada, o risco do parceiro privado ter o direito de vender o projeto a um
terceiro desconhecido do parceiro público é outra desvantagem.
Retorno econômico para o
parceiro público por investimento financeiro ou não financeiro é frequentemente
dependente da performance do parceiro privado e da gestão operacional (MEDAUAR,
2008, p. 331).
Qualquer empreendedor
privado tem o direito de questionar o processo de seleção do parceiro privado e
a seleção de um parceiro privado que não tem tradição regional pode ser
contencioso (MEDAUAR, 2008, p. 331).
O processo tradicional de
financiamento, dimensionamento e desenvolvimento de um projeto típico é
significativamente diferente de um processo necessário para estruturar uma PPP,
portanto, o consenso para prosseguir é essencial. A estabilidade política é
também ingrediente fundamental. As expectativas do parceiro público podem estar
incompatíveis com o mercado, o que prejudica o parceiro privado e, muitas
vezes, para a aprovação do empreendimento, necessária se faz a aprovação
legislativa específica (SUNDFELD, 2005, p. 23).
Do que foi dito e
demonstrado, conclui-se que as garantias ofertadas ao polo particular nas PPP’s
atraem o capital privado para a feitura de investimentos nos serviços públicos.
Contrata-se nada mais nada menos do que os melhores meios para atingir os
melhores fins, sem, contudo, deixar de resguardar o princípio da legalidade
(OLIVEIRA, 2008).
Pontos
comuns referentes à concessão patrocinada e à concessão administrativa
I – previsão de
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, sob pena de
se configurar a concessão comum;
II – garantia de equilíbrio
econômico financeiro;
III – compartilhamento de
ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos
utilizados pelo parceiro privado;
IV – financiamento por
terceiros;
V – constituição de
sociedade de propósitos específicos, em caráter obrigatório, independente de o
licitante vencedor ser ou não um consórcio;
VI – previsão de penalidades
aplicáveis à Administração Pública;
VII – delimitação do prazo
contratual, que não pode ser inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo
eventual prorrogação; e
VIII – observância da lei de
Responsabilidade Fiscal.
Os
princípios regentes das parcerias público-privadas encontram-se consagrados no
art. 4º da Lei nº 11.079/2004, a seguir elencados:
a) Eficiência;
b) Respeito aos interesses
privados tanto do destinatário do serviço como do parceiro privado;
c) Indelegabilidade de
controle;
d) Observância da
responsabilidade fiscal;
e) Transparência; e
f) Repartição dos riscos e
manutenção do equilíbrio financeiro da parceria.
No que tange a interesses
privados do parceiro privado, compartilhar, partilhar os encargos e o
equilíbrio econômico propende a incentivar o capital privado a promover
investimentos no mercado brasileiro na infraestrutura.
Os interesses privados do
destinatário dos serviços e do parceiro privado encontram-se correlacionados
com a repartição dos riscos e manutenção do equilíbrio financeiro da
parceria.
As conclusões que podemos
chegar é que as PPPs são importantes para o Brasil e principalmente no atual
contexto socioeconômico, uma vez que diminuem as atribuições do Estado no que
tange a execução dos serviços característicos da Administração Pública, com a
diminuição das incumbências e divisão das responsabilidades entre o público e o
privado.
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