No Serviço Público Licitar é Necessário – VI

Por: Ilo Jorge de Souza Pereira
Especialista em Gestão Pública e Política

AS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Licitação pública trata-se de um procedimento administrativo por meio do qual o Poder Público procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletividade nos termos expressamente previstos no edital.

A licitação é constituída por diversas fases, diversas etapas, que surgem em ordem cronológica que não pode ser alterada, sob pena de anulação de todo o procedimento.

A licitação tem seu início com a publicação do edital, surgindo em seguida as fases de habilitação, de classificação, a homologação e, por último, a adjudicação (art. 43).

Em matéria de legislação, quem tem competência para legislar (de acordo com CF, art. 22, XXVII) são: União, Estados, Municípios e Distrito Federal, cada qual no seu campo específico de atuação. Além da competência para legislar, possuem competência para a abertura de procedimentos licitatórios, cada qual em seu campo de atuação. Assim, a União tem competência para a edição de normas gerais. Estados, Municípios, Distrito Federal têm competência para normas específicas, dentro do seu território.

Além dos princípios relacionados no art. 37, caput, da CF de 1988, destacaremos as inovações legislativas no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, trazidas pela recente Lei nº 12.349/2010, senão vejamos:

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

De acordo com o art. 41 da Lei nº 8666/93, em relação à vinculação ao instrumento convocatório, a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 

O edital surge como lei interna das licitações, não podendo dela se afastar tanto a Administração quanto os licitantes.

Em relação ao julgamento objetivo das propostas, o administrador tem a obrigação de fixar entre os critérios previstos na lei aquele de natureza objetiva que melhor se adapte à situação em concreto.

A escolha do administrador deve se restringir a um dos critérios expressamente previstos no § 1º do art. 45 da mesma lei.

(...) I - a de menor preço (...);

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

IV - a de maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso (...).

Sobre a Adjudicação compulsória, a Administração Pública deve entregar o objeto da licitação à proposta considerada vencedora, nos termos previstos no edital. Este princípio impede que a Administração Pública venha a contratar com terceiros que não aquele que tenha saído vencedor da licitação.

É importante observar que o Poder Público não está obrigado a celebrar contrato com o licitante vencedor (pode ser inviável no momento, por razões de interesse público). Assim, o licitante vencedor não tem direito adquirido à futura contratação. Entretanto, se o Poder Público pretende contratar, só poderá fazê-lo com o licitante vencedor.

A obrigação do licitante vencedor de manter os termos da proposta inicialmente formulada perdura somente durante o prazo de 60 dias, contados de sua entrega. Após esse prazo, não havendo convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Fases da licitação

Edital

A primeira fase é a do edital, que pode ser definido como lei interna das licitações, tendo em vista que traz em si todas as regras que serão desenvolvidas durante todo o procedimento. Exemplos: o edital deverá conter o local, o dia e a hora para recebimento da documentação e das propostas e para a abertura dos envelopes; contemplar o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara.

Uma vez publicado o edital, tanto a Administração Pública quanto os licitantes que se mostrarem interessados estarão vinculados às regras ali previstas, não podendo delas se afastar.

Embora a regra geral aponte para a impossibilidade de modificação das cláusulas do edital depois de sua publicação, o § 4º do art. 21, traz uma exceção, possibilitando a modificação das cláusulas inicialmente fixadas no edital, desde que as alterações sejam cercadas de ampla divulgação, e desde que se reabra o prazo para a formulação das novas propostas, caso isso se revele necessário.

Impugnação das cláusulas contidas no edital

- Por qualquer cidadão – desde que o faça até cinco dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação;

- Pelos licitantes – desde que o façam até o segundo dia útil que antecede a abertura dos envelopes.

Há também a possibilidade, de qualquer cidadão - licitante ou não:

a) representar ao Tribunal de Contas contra irregularidades na aplicação dessa lei, incluindo impugnação ao edital;

b) provocar a iniciativa do Ministério Público em relação a situações que caracterizem descumprimento da lei na forma do seu art. 101.

Habilitação

É a fase em que o Poder Público procura averiguar as condições pessoais de cada licitante de modo a concluir pela possibilidade ou não de ele arcar com as responsabilidades resultantes do futuro contrato caso saia vencedor.

Nessa fase da licitação, o Poder Público somente poderá exigir o indispensável para o cumprimento das obrigações resultantes do futuro contrato, devendo justificar a sua pertinência em vista do objeto da licitação.

Para essa fase de procedimento exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal.

É preciso atentar para o fato de que a Constituição Federal proíbe ao administrador a contratação de qualquer pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social.

É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitação de tempo ou de época ou, ainda, em locais específicos, salvo possa isso se justificar em razão do objeto da licitação.

Com o intuito de simplificar a entrega de todos os documentos necessários à cada licitação, a lei previu a possibilidade de edição de registros cadastrais para efeito de habilitação prévia, tendo validade por um ano (art. 34). Todavia, não excluiu a possibilidade de exigência de novos documentos não abrangidos por esse registro.

Classificação

A fase de classificação tem por objetivo apreciar, comparar as propostas comerciais dos habilitados na fase anterior para se proceder ao julgamento, conforme critério anteriormente previsto expressamente no edital, sendo estes os documentos iniciais: CPF ou CNPJ, prova de inscrição no Cadastro de Contribuintes, prova de regularidade para com a Fazenda Pública, prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS.

Hipóteses em que as propostas apresentadas deverão ser imediatamente desclassificadas pelo Poder Público:

a) propostas que não atendam às exigências do edital;

b) propostas consideradas manifestadamente inexequíveis, ainda que elaboradas dentro dos limites previstos no edital.

Quando houver empate entre duas ou mais propostas, há preferência para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional, produzidos no País, produzidos ou prestados por empresas brasileiras, entretanto, não se verificando a presença de empresas ou produtos com esse perfil, será realizado um sorteio.

Homologação

É a fase em que o Poder Público trata de ratificar, de confirmar, ou não, a legalidade de todos os atos até então praticados, o que será feito por autoridade superior àquela que comandou todo o procedimento até o presente momento.

Adjudicação

É a fase que encerra o procedimento de licitação, por meio do qual o Poder Público entrega para a proposta vencedora o objeto da licitação.

Dentre os efeitos da adjudicação temos:

a) liberação dos licitantes vencidos em relação às propostas apresentadas;

b) obrigação da Administração Pública, se pretender contratar, que o faça apenas com o licitante vencedor;

c) necessidade de o licitante vencedor manter os termos da proposta por ele apresentada durante 60 dias, a contar da data da sua entrega, sob pena de sofrer sanções.

O procedimento licitatório e sua importância para a Administração Pública

O Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Público, fundamenta-se em dois preceitos básicos, quais sejam a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, por parte da Administração, dos interesses públicos.

Pode-se resumir o regime jurídico administrativo em duas palavras: prerrogativas e sujeições. Possui a Administração Pública diversas prerrogativas ou privilégios, desconhecidos no Direito Privado, mas por outro lado, está sujeita a inúmeras restrições, as quais limitam sua atividade a determinados princípios e fins que não podem ser ignorados.

A licitação, no entender do eminente doutrinador CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1999, p. 373), é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Sujeita-se, de sorte, o procedimento licitatório a determinados princípios, dentre os quais, de acordo com a orientação do conceituado HELY LOPES MEIRELLES (1999, p. 247), podem ser destacados o procedimento formal, a publicidade de seus atos, a igualdade entre os licitantes, o sigilo na apresentação de propostas, a vinculação ao edital ou convite, o julgamento objetivo e a adjudicação compulsória ao vencedor, além da probidade administrativa.

Vê-se, para tanto, que a licitação tem por objetivo uma dupla perspectiva: de um lado, pretende-se que os entes governamentais realizem a contratação mais vantajosa, e de outro, garante aos administrados a possibilidade de participarem dos negócios que a Administração deseja realizar com os particulares.

Tipos e Modalidades de licitação

Muitas pessoas confundem, ao tratar de licitação, os termos modalidade e tipo de licitação. Segundo Cheniski (2008), podemos entender por modalidade de licitação as formas em que o procedimento de seleção se apresenta. Para que se obtenha o melhor julgamento, para que saibamos como será escolhido o licitante vencedor, definimos o tipo de licitação, que pode ser melhor técnica, técnica e preço ou menor preço.

Na fase interna da licitação, o órgão público efetua a pesquisa de preços de mercado, para prever o custo do objeto. Esta pesquisa é de fundamental importância para o processo, pois o valor apurado será o teto que a Administração Pública poderá gastar e isso é o que definirá a modalidade da licitação.

A Lei nº 8.666/93, prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades de licitação, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. As modalidades de licitação têm características próprias, destinando-se a determinados tipos de contratação.

A licitação é o gênero, do qual as modalidades são as espécies (MEIRELLES, 1999). Desta forma, é possível aplicar a essas espécies os preceitos genéricos da licitação, enquanto os específicos regem cada modalidade em particular.

Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (1999, p. 394), as três primeiras espécies previstas (concorrência, tomada de preços e convite) são, sem dúvida, as mais importantes. Dependem, em regra geral, do valor que a Administração irá presumivelmente despender com a relação jurídica sucedânea, ou seja, a partir dos patamares de valor estabelecidos em lei, corresponderão as distintas modalidades.

Vale lembrar:

- Obriga-se a utilização da concorrência para o caso de valores mais elevados;

- A tomada de preços e o leilão são previstos para negócios de vulto médio;

- O convite se destina a negócios de modesta significação econômica.

A lei prevê que a Administração pode optar pela modalidade de valor mais elevado, ao invés da correspondente ao respectivo patamar de valor, sendo vedada, contudo, a utilização de modalidade correspondente a valor inferior.  

Essas espécies licitatórias, com exceção do convite, dependem de publicação de aviso, contendo um resumo do edital com indicação do local onde os interessados podem obter o texto completo, bem como todas as informações acerca do certame. No caso do convite, a divulgação é feita por carta, seguida de afixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado.

Transcorrem prazos mínimos, fixados na Lei de Licitações e Contratos Públicos, entre a divulgação e a apresentação das propostas ou a realização do evento. Esses prazos variam dependendo da modalidade adotada para o certame. Contam-se a partir da data da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite. Caso sejam feitas alterações no edital, haverá nova divulgação e, se afetarem a formulação de propostas, recomeça-se a contar o prazo (PEIXOTO, 2001).

Esses prazos previstos em lei representam o mínimo a ser respeitado, nada obstando que a Administração, verificando a complexidade do objeto da licitação ou outros fatores, dilate esses prazos mínimos, possibilitando uma efetiva participação dos interessados.

A Medida Provisória nº 2.026, editada em 04 de maio de 2000 e regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, instituiu, no âmbito da Administração Federal, uma nova modalidade de licitação, o pregão, destinado à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances, em sessão pública.

A concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação que se realiza, com ampla publicidade, para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital convocatório.

Configura-se como a espécie apropriada para os contratos de grande vulto, grande valor, não se exigindo registro prévio ou cadastro dos interessados, cumprindo que satisfaçam as condições prescritas em edital, que deve ser publicado com, no mínimo, trinta dias de intervalo entre a publicação e o recebimento das propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com os tipos, como os de menor preço, técnica e preço e melhor técnica, esse intervalo mínimo é dilatado para quarenta e cinco dias.

Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrência é a modalidade obrigatória em razão de determinados limites, que por sua vez se sujeitam a revisões periódicas. Contudo, independentemente do valor, a lei prevê que a modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos:

a) compra de bens imóveis;

b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão;

c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública;

d) licitações internacionais.

Além desses casos específicos previstos, versa o Estatuto das Licitações e Contratos Públicos que a concorrência é obrigatória quando, em havendo parcelamento, o valor das licitações das parcelas, em conjunto, correspondam ao montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrência.

Há algumas ressalvas que devem ser feitas em relação aos ditames da lei: admite-se a tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade licitante possuir cadastro internacional de fornecedores, ou até convite, caso inexista fornecedor no país. Além disso, permite-se que seja realizado o leilão para a alienação de bens imóveis, quando tenha sido adquirido por dação em pagamento ou procedimentos judiciais.

Deve-se, portanto, caracterizar a concorrência como uma espécie do gênero licitação. Conforme se constata, está adstrita aos mais diversos princípios, características e requisitos do gênero mais amplo (PEIXOTO, 2001).

A tomada de preços

Conforme prevê o Estatuto das Licitações e Contratações Públicas, a tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. É a licitação para contratos de valor estimado imediatamente inferior ao estabelecido para a concorrência (PEIXOTO, 2001).

De modo sensível, a lei alterou a configuração da tomada de preços. Sob o Decreto-Lei nº 2.300/1986, somente podiam participar aqueles regularmente inscritos no cadastro do órgão licitante. A nova lei determinou a possibilidade de participação também dos interessados que atendam às condições até três dias antes do recebimento das propostas, o que tem dado margem a controvérsias e disputas infindáveis e, mesmo, insolúveis, no que entende o considerado administrativista MARÇAL JUSTEN FILHO (1999).

A Tomada de Preços tem por finalidade tornar a licitação mais sumária e rápida. O objeto evidente da alteração que a nova lei introduziu foi o de abrir as portas para um maior número de licitantes. Entretanto, não resta dúvida que o procedimento da tomada de preços acaba por se tornar tão complexo quanto o da concorrência (DI PIETRO, 1994). A vantagem que havia na legislação anterior é que a comissão limitava-se a examinar os certificados de registro cadastral, o que já não pode ocorrer sob a nova lei, pois, havendo licitantes fora do cadastro, a comissão de licitação terá que examinar toda a documentação para a qualificação.

A tomada de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei e corrigidos por ato administrativo competente. A grande característica dessa modalidade, que a distingue da concorrência é a existência de habilitação prévia dos licitantes, através dos registros cadastrais. Esses cadastros são registros dos fornecedores de bens, executores de obras e serviços que ali se inscreveram, mantidos por órgãos e entidades administrativas que frequentemente realizam licitações.

Deverá ocorrer, na tomada de preços, um prazo de quinze dias, no mínimo, entre a publicação e a data fixada para o recebimento das propostas. Contudo, caso o certame seja julgado na conformidade dos “tipos”, ou seja, pelos critérios de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”, o prazo será de, pelo menos, trinta dias, sendo a contagem feita da mesma forma que na concorrência. (PEIXOTO, 2001).

O convite

O convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa. Podem também participar aqueles que, mesmo não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.

O convite é, dentre todas as modalidades de licitação, a mais simples, sendo adequada a pequenas contratações, cujo objeto não contenha maiores complexidades, ou seja de pequeno valor (DROMI, 1977). É a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital, já que a convocação é feita por escrito, obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias úteis, por meio da carta convite.

A Lei nº 8.666/93 inovou ao garantir a participação de outros interessados, desde que cadastrados e havendo manifestação nesse sentido, formalizada em até 24 horas antes da apresentação das propostas. Tal medida visou a aumentar o número de licitantes, mas da mesma forma que ocorreu com a tomada de preços, tornou mais complexo o procedimento. Permitindo, pois, essa participação aos “não convidados”, deve a unidade administrativa afixar cópia da convocação em local apropriado.

Em princípio, o convite deverá contar com, no mínimo, três licitantes qualificados, ou seja, em condições de contratar. O Tribunal de Contas da União já decidiu inclusive que, não se obtendo esse número legal de propostas, impõe-se a repetição do ato, convocando-se outros possíveis interessados, a fim de garantir a legitimidade do certame (JUSTEN FILHO, 1999).  

A abertura de envelopes é feita em ato público, no dia, hora e local especificados na carta-convite. O julgamento é feito por uma comissão ou servidor designado pela autoridade administrativa.

MARCO AURÉLIO VENTURA PEIXOTO (2001) ressalta que a lei veda que se utilize o convite ou a tomada de preços para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente.

O concurso

O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, segundo critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. É comumente utilizado na seleção de projetos, onde se busca a melhor técnica, e não o menor preço.

No entender de HELY LOPES MEIRELLES (1999), o concurso é uma modalidade de licitação de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos princípios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho e dispensa as formalidades específicas da concorrência.

O concurso deve ser anunciado com ampla divulgação pela imprensa oficial e particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima legal de 45 dias para a realização do evento. A qualificação exigida aos participantes será estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos.

O julgamento é feito por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não servidores públicos. Esse julgamento será realizado com base nos critérios fixados pelo regulamento do concurso.

O pagamento do prêmio ou da remuneração é condicionado à cessão, por parte do autor do projeto, dos direitos a ele relativos, a fim de que a Administração possa utilizá-lo de acordo com o prescrito no regulamento ou no ajuste para sua elaboração.

Finaliza-se, portanto, o concurso com a classificação dos trabalhos e o pagamento do prêmio ou da remuneração, não sendo conferido qualquer direito a contrato com a Administração. Já a execução do projeto escolhido será, de outra forma, objeto de outra licitação, revestida de outra modalidade (concorrência, tomada de preços ou convite), vedada a participação do autor como licitante.

O leilão

O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento.

Pode-se verificar a ocorrência de dois tipos de leilão, que são o comum e o administrativo. O leilão comum, que é privativo do leiloeiro oficial, é regido pela legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer as condições específicas. Já o leilão administrativo é feito por servidor público.

Antes do leilão, devem os bens ser previamente avaliados, constando no edital o preço mínimo a ser ofertado. Indispensável se faz ainda que o edital descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificação. Deve, além disso, indicar o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte dos interessados. O dia, horário e local do pregão são especificados também pelo instrumento convocatório.

Para o leilão, não se exige qualquer tipo de habilitação prévia dos licitantes, tendo em vista que a venda é feita à vista ou em curto prazo. Admite-se, entretanto, a exigência, quando o pagamento não for todo à vista, de um depósito percentual do preço, servindo como garantia.

Os lances no leilão deverão ser verbais, configurando uma disputa pública entre os ofertantes, enquanto durar o pregão. Aquele que, ao final, oferecer maior lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente, arremata o objeto da licitação (PEIXOTO, 2001).

 O pregão

Constitui-se o pregão em uma nova modalidade de licitação, criada através da Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000.

Em sentido literal, a palavra pregão corresponde ao ato de apregoar, significando proclamação pública. Antes dessa medida provisória, associava-se o pregão, no âmbito do Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilão, modalidade destinada à venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou legalmente apreendidos ou penhorados e até mesmo à alienação de bens móveis que venham a integrar o patrimônio de ente público em função de penhora ou dação em pagamento.

Tal nova modalidade de licitação, instituída através da referida Medida Provisória, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Essa nova modalidade de certame licitatório vem se juntar às formas já conhecidas e disciplinadas na Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 8.666/93), quais sejam a concorrência (contratos de grande vultos), a tomada de preços (aquisições de vulto médio), convite (pequeno vulto), concurso e leilão. Inserido neste contexto, vê-se que o pregão é utilizado para qualquer valor estimado de contratação, diferenciando-se também das outras modalidades pelo fato de somente poder ser promovido no âmbito da Administração Pública Federal.

Pretendeu-se, com a instituição do pregão, uma maior concentração, flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional (MUKAI, 2011). Ocorre em uma sessão pública, configurando uma disputa entre os licitantes através de propostas e lances.

No pregão, a licitação desenvolve-se em duas etapas, compreendendo uma fase interna de preparação e outra externa. Na primeira, que em quase nada difere das outras modalidades, deve-se justificar a necessidade da contratação, definindo o objeto do certame e estabelecendo as exigências de habilitação, critérios de aceitação de propostas, cláusulas gerais do contrato, sanções pelo inadimplemento, dentre outras. Ainda nessa fase introdutória, a autoridade competente designa o pregoeiro, que tem por competência a condução da licitação, recebendo propostas e lances, analisando a aceitabilidade e procedendo a classificação.

A fase externa da licitação na modalidade pregão compreende, inicialmente, a divulgação, mediante publicação de avisos no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação, sendo ainda facultado a veiculação de informação por meio eletrônico. Nesse instrumento de aviso, fixa-se uma data para a realização de sessão pública, na qual deverão comparecer todos os interessados, munidos dos envelopes de propostas e documentos relativos à habilitação.

Em um primeiro momento, exige-se uma habilitação prévia, a priori, na qual cada licitante se declara habilitado, afirmando estar em regularidade perante à seguridade social, Fazenda Nacional e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS, bem como que atende às exigências editalícias no tocante à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Fica previsto que quem fizer declaração falsa, nesta pré-habilitacão, ficará impedido de contratar com a União, pelo prazo de até cinco anos.

Declarando, pois, sua habilitação, o licitante participa da sessão de abertura dos envelopes de proposta. Vê-se, nesse caso, que se produziu, na modalidade pregão, uma importante modificação no procedimento, tão desejada por boa parte da doutrina e defendida pelos eminentes mestres JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR (1997) e MARÇAL JUSTEN FILHO (1999). Tal modificação consiste na inversão do procedimento licitatório: ao invés de serem abertos primeiramente os envelopes de habilitação, como nas demais modalidades, dá-se primeiramente a abertura dos envelopes contendo as propostas. A partir daí, procede-se a lances verbais sucessivos a serem feitos pelo licitante que apresentou o menor preço e pelos demais que tenham apresentado preços até 10% acima, até que se classifique a proposta mais vantajosa para a Administração.

Essa inversão do procedimento foi, talvez, a modificação mais importante introduzida pela medida provisória, tendo em vista que a fase de habilitação, sendo prévia em relação à fase de classificação, como ocorre nas outras modalidades, vem se constituindo no maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuízo do princípio constitucional da eficiência. É a fase predileta para o direcionamento das licitações por maus administradores, cumulando-as de exigências burocráticas e desnecessariamente detalhadas, resultando no campo de batalha mais acirrado entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas liminares (NÓBREGA, 2000).

Logo, seguindo essa inversão de procedimento, após a fase de classificação, realizada na sessão pública de pregão, procede-se, pelo pregoeiro, à abertura do envelope contendo a documentação para habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para a verificação do atendimento das exigências, condições e especificações contidas no edital, bem como da documentação de regularidade exigida. Trata-se, de sorte, de uma habilitação a posteriori. Em havendo inabilitação do proponente melhor posicionado, analisam-se os documentos do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, caso necessário.

No entanto, embora reconhecendo a importante modificação e a boa intenção na edição da citada Medida Provisória, possibilitando maior celeridade e economicidade ao procedimento licitatório, não se pode deixar de ressaltar que há aspectos que ensejam reflexão e preocupação (PEIXOTO, 2001).

Tal Medida Provisória cria uma nova modalidade licitatória, que praticamente anula outras, contidas na Lei nº 8.666/93. A Lei de Licitações e Contratos Públicos, que estabelece normas gerais, define, como já se disse, cinco modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), como sendo numerus clausus, pois veda expressamente a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação de modalidades. E aí vê-se que, além de a medida provisória criar uma nova modalidade, ainda estabelece que será adotada qualquer que seja o valor da contratação, excluindo-se, por conseguinte, outras três modalidades, que são a concorrência, tomada de preços e convite.

Entende-se que a medida provisória procedeu a uma inversão da hierarquia das normas, verdadeira subversão do ordenamento constitucional, já que, além de estatuir, somente para a Administração Federal, normas diversificadas das normas gerais de âmbito nacional, opera verdadeira delegação legislativa, ao estatuir que caberá ao regulamento (Decreto nº 3.555/00) a disposição sobre tais bens e serviços comuns. E mais, apesar de estatuir normas de abrangência apenas federal, prevê que as normas gerais da Lei nº 8.666/93 terão aplicação subsidiária.

Há ainda três outros aspectos criados pela nova modalidade, que têm ainda preocupado os estudiosos e aplicadores do Direito Administrativo. O primeiro diz respeito ao pregoeiro, porque tal medida provisória excluiu a necessidade das comissões de licitação, determinando que apenas um servidor, o pregoeiro, monopolizará a condução do procedimento, deixando-o bastante vulnerável e ameaçando a moralidade das licitações.

Preocupa também a questão da previsão, contida no texto da medida provisória, que se não for desde logo anunciado, na sessão pública do pregão, que se pretende usar de recurso, precluirá o direito ao recurso na via administrativa. Isso ofende, claramente, os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e do uso de recursos pertinentes. Outra cláusula que causa estranheza diz respeito à diminuição dos prazos recursais, de cinco dias úteis para três dias corridos, o que pode não apenas dificultar, mas também, o que é pior, inviabilizar o direito aos recursos (PEIXOTO, 2001).

Por tudo isso, entende-se que a nova modalidade criada, apesar do louvável intuito de flexibilizar e dinamizar o procedimento licitatório, deve ensejar uma maior reflexão por parte dos detentores do poder, para que sejam efetuados os ajustes necessários, a fim de que não se percam as mudanças exigidas no seio social

A licitação é regra para a Administração Pública, quando contrata obras, bens e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra. São os casos em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível.

Dispensa e inexigibilidade de licitação

Além da obrigatoriedade de procedimento licitatório nas contratações de serviços e aquisições de bens feitos pela Administração, a Lei nº 8.666/93 prevê a exceção de não licitar, abrangendo a licitação dispensada, licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.

A CF no art. 37 reflete essa possibilidade ao explicitar no seu inciso XXI a obrigatoriedade de licitação, ao tempo em que a excepciona desde que as hipóteses sejam previstas em legislação, hipótese da Lei nº 8.666/93, que, ao traçar normas gerais para as licitações e contratos da Administração Pública, aperfeiçoa o princípio da competência privativa da União estabelecida no inciso XXVII, art. 22 combinado com o já mencionado art. 37, ambos da Carta Magna.

A dispensa de licitação está prevista no art. 24, Lei Federal nº 8.666/93, que tem nos seus vinte e quatro incisos exauridas as hipóteses de aplicabilidade da exceção. Essas hipóteses são originadas na Lei nº 8.666/93 e Lei nº 9.648/98 que a alterou.

Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação (FERNANDES, 

A opção pela dispensa de licitação deve ser justificada pela Administração. Justificativa essa que comprove indiscutivelmente a sua conveniência, resguardando o interesse social público. Isso equivale a dizer que o administrador, ao seu alvedrio, sem comprovado bônus ao erário público e ao interesse precípuo da Administração, não pode optar pela dispensa de licitação. Ela precisa ser oportuna, sob todos os aspectos, para o Poder Público.

A formalização do processo de dispensa de licitação está submetida ao art. 26 da Lei nº 8.666/93, que determina:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicado dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que o processo de dispensa de licitação, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II- razão da escolha do fornecedor ou executante;

III- justificativa do preço;

IV- documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Como pode ser verificado, a dispensa de licitação repousa sobre critérios básicos, aqui se destacando, a seguir:

1- a razão da opção pela aplicabilidade da exceção. Quais as vantagens auferidas pela Administração que superam a competitividade ou a efetiva execução do objeto pretendido;

2- o critério da escolha de determinada pessoa física ou jurídica, nisso se observando a sua capacitação e, prioritariamente, a harmonia entre o que deseja a Administração e o objeto social da empresa ou a especialidade do contratado;

3- A justificativa do preço é indispensável, devendo ser verificado se é compatível com o praticado no mercado e quais os ganhos efetivos para a Administração;

Enfim, dispensável é a licitação que pode deixar de ser promovida pelo agente administrativo em função do que melhor atender ao interesse público.

Direcionando o foco da exceção de não licitação para os incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, e alterações, que tratam da dispensa por limite de preços, temos a considerar que a Lei determina o limite de aquisição da contratação direta, porém, impõe um sistema de freios que proíbe o fracionamento de despesas, ou seja: contratar obras e serviços e adquirir bens que se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra que possa ser realizado de uma só vez não é permitido, salvo se houver impossibilidade orçamentário-financeira ou situação emergencial absolutamente caracterizada. Abstraindo a situação emergencial, para que isso não ocorra é necessário o planejamento das necessidades dos órgãos para todo o exercício.

Por oportuno é bom lembrar o que aponta o art. 89 da Lei retromencionada:

Art. 89. Dispensar ou inexigir fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação:

Pena – detenção, de 3 (três) a cinco anos, e multa.

Apoiando o art. 24, dispõem os parágrafos 1º e 2º art. 23, da Lei nº 8.666/93:

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto licitado.

Como pode ser observado, a Lei cerca a proibição de fracionamento de despesas por todos os seus ângulos, nele incorrendo aquele que gasta, durante o exercício, se por elemento de despesa, extrapolando o limite de contratação direta ou, se por modalidade de licitação, desviando a adoção da modalidade apropriada à hipótese, considerando o seu custo global, dividido-a em etapas, v.g., vários convites quando o custo anual totalize o valor aplicável à Tomada de Preços ou a sua utilização quando cabível a Concorrência.

Concluindo, o administrador deve ter como roteiro básico dos seus gastos a Lei de Diretrizes Orçamentárias associada ao Quadro de Detalhamento de Despesas – QDD pertinente ao seu órgão.

No QDD estão estabelecidos os limites de gastos por natureza de despesa. Em havendo discriminação explícita da despesa, na dotação por categoria econômica, aplica-se a ela, em quaisquer aquisição ou contratação direta, a modalidade licitatória apropriada ao montante autorizado.

Valor, situação e traço comum da dispensa

Levando-se em consideração o critério de valor, o legislador admite contratações diretas para obras e serviços de engenharia até os limites fixados no art. 23.

O art. 24, I e lI, autoriza a contratação direta, por dispensa de licitação, para obras e serviços de engenharia e para serviços e compras, com valor até 10% do limite previsto para o convite. O que justifica a contratação direta é a caracterização de uma situação excepcional, anormal. Assim, o legislador autoriza contratações diretas nos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou mesmo em situações emergenciais. Ex: se o País estiver em guerra e houver necessidades de compra de armamentos.

Em tese, demandaria a abertura de licitação, visto que é viável a competição. Em vista da natureza excepcional, poderá ser autorizada a contratação direta independentemente do valor a ser pago, desde que, por óbvio, seja um valor médio praticado pelo mercado. 

Há também a possibilidade de contratação direta nas situações chamadas emergenciais, que possam ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares.

A caracterização de uma situação emergencial, de modo a justificar contratações diretas, só terá lugar diante da demonstração da sua imprevisibilidade. Enfim, a possibilidade de contratação direta, por dispensa de licitação, por força de situação emergencial, legitima-se após a interrupção do contrato até então em vigor se o serviço assim o exigir, em razão do seu caráter contínuo e desde que não se figure prejuízo para o interesse público.

O traço comum nas hipóteses de dispensa de licitação (art. 24) prende-se ao fato de que a competição, em tese, revela-se possível, sendo, como consequência, também possível abertura de licitação.

Assim, tratando-se de dispensa de licitação, fica a critério do administrador a escolha pela abertura ou não do certame competitivo. Logo, trata-se de uma faculdade, e não de uma obrigação para o administrador. Estudaremos agora as hipóteses.

Características do contratado

Nessa modalidade, o que se leva em consideração são as características da pessoa a ser contratada. Ex.: Situação em que o legislador autoriza contratações diretas para a impressão de diários oficiais a pessoa jurídica de direito público interno.

O aspecto considerado pelo legislador no exemplo é o fato de a pessoa integrar a estrutura da Administração Pública para a realização dos serviços ali previstos e, por óbvio, com preços praticados pelo mercado.

Da mesma forma, o legislador prevê a possibilidade de contratação de associação de portadores de deficiência física sem fins lucrativos, desde que o preço seja compatível com o praticado no mercado.

Os exemplos acima demonstram a possibilidade, em tese, de abertura de licitação, por força da presença de diversos fornecedores no mercado, o que, no entanto, torna-se dispensável para privilegiar uma das pessoas ali relacionadas, vale dizer, entidades assistenciais ou que integram a estrutura da Administração Pública.

Características do objeto

Temos como exemplo, a contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual; a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha e desde que o preço seja compatível com o valor do mercado.

A abertura ou não da licitação fica a critério do administrador, desde que recaia em uma das hipóteses relacionadas pelo legislador, que não poderão ser por ele ampliadas.

Outras hipóteses de dispensa de licitação pela característica do objeto: alienação de bens públicos móveis ou imóveis; doação para outro órgão ou entidade da Administração, a permuta por outro imóvel.

Inexigibilidade de licitação

As hipóteses de contratação direta, por inexigibilidade de licitação (art. 25) só serão possíveis quando caracterizada a inviabilidade de competição.

São situações em que, não obstante o poder, o administrador pretender abrir uma licitação, ainda assim a tentativa seria inócua por força da impossibilidade de instauração de competição. Aqui se incluem o fornecedor exclusivo, a notória especialização e o setor artístico.

Fornecedor exclusivo

Esta modalidade se refere à aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.

Exige-se que essa exclusividade seja comprovada por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio, pelo sindicato, federação ou confederação patronal, para evitar fraudes.

O legislador proibiu a preferência de marca, o que deve ser compreendido não de maneira absoluta, mas dentro dos limites pela própria lei. Assim, se somente um produto de determinada marca tem condições de suprir as necessidades da Administração, e estas, por seu turno, estão plenamente justificadas, não se vê por que não possa a contratação ser realizada diretamente com base no dispositivo legal sob comento.

Notória especialização

Outra modalidade prevista é a da contratação de profissionais notoriamente especializados para o exercício de atividades singulares.

Para a justificação da contratação direta, exige-se o cumprimento de dois requisitos distintos:

a) a caracterização de um serviço de natureza singular;

b) a contratação de um profissional notoriamente especializado.

O profissional notoriamente especializado é aquele que, no setor em que atua, conseguiu reconhecimento dos demais profissionais em decorrência de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento ou equipe técnica.

Essa modalidade só se justifica se for para a realização não de serviços comuns, mas daqueles que exijam a condição de notoriedade relacionada pelo legislador.

Hipóteses caracterizadoras de serviços de natureza singular: I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico (art. 13, Lei nº 8.666/1993).

Mesmo quanto às atividades relacionadas pelo legislador, só poderão ser justificadas quando o serviço requeira esse grau de especialização.

Importante observar que o legislador deixou claro seu entendimento quanto à impossibilidade de contratações diretas, por inexigibilidade, para serviços de publicidade e divulgação.

Essa regra, entretanto, admite flexibilização naquelas hipóteses em que restar comprovada a inviabilidade de competição.

Setor artístico

Por fim, há a possibilidade da contratação de profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. O valor da contratação deverá refletir aquele que o profissional do setor artístico normalmente cobra pela realização dos seus espetáculos.

O legislador estabeleceu que os processos de dispensa e de inexigibilidade deverão ser instruídos com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa, a razão da escolha do fornecedor ou do executante e a justificativa de preço, para evitar desvios de finalidade pelo administrador.

Critério de preferência

É vedado aos agentes públicos:

Art. 3º da Lei nº 12.349/2010( ... )

§ 1º (...)

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 52 a 12 deste artigo e no art. 32 da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 32 da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência sucessivamente aos bens e serviços:

- produzidos no País;

- produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

- produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Nos processos de licitação previstos no art. 3º poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Esta preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração a geração de emprego e renda, efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais, desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País custo adicional dos produtos e serviços.