Especialista em Gestão Pública e Política
Os
Contratos
Até o ano de 1967, não
tínhamos no Brasil uma legislação que regulasse detalhadamente as licitações.
Até então elas eram regidas pelo Código de Contabilidade Pública da União
(Decreto-Legislativo nº 4.356, de 21 de janeiro de 1922) e seu regulamento (Decreto
nº 15.783, de 22 de novembro de 1922).
A primeira legislação que
tivemos no país, tratando as licitações e os contratos administrativos de forma
pormenorizada, foi o Decreto-Lei nº 200, de 27 de janeiro de 1967.
Em 09 de novembro de 1973,
foi publicado o Decreto-Lei nº 73.140/73, que regulamentava as licitações e os
contratos, relativos às obras e serviços de engenharia. Depois de uma série de
diplomas federais e estaduais que legislavam sobre licitações, foi promulgado,
em 21 de novembro de 1986, o Decreto-Lei nº 2.360, de 16 de setembro de 1987,
que regeu até 1993 as licitações e os contratos administrativos no âmbito do
Governo Federal, e também naquelas administrações que não possuíam legislação
específica.
Durante a vigência do
Decreto-Lei nº 2.300/86, dois outros decretos foram editados, tentando buscar a
necessária moralidade administrativa: o Decreto nº 30, de 7 de fevereiro de
1991, e o Decreto nº 449, de 17 de fevereiro de 1992. No entanto, as suas
aplicações ficaram reduzidas a algumas poucas entidades da esfera federal.
A legislação federal que
substituiu o Decreto-Lei nº 2.300/86, a Lei nº 8.666/93, depois de longo
trâmite, foi sancionada pelo Presidente da República em 21 de junho de 1993, e
publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte. Essa lei foi
substancialmente alterada por medidas provisórias, que tinham por objetivo
retirar algumas dificuldades e entraves impostos pela lei ao processo
licitatório, tornando mais fácil a sua aplicabilidade por parte da
Administração Pública. Todas essas medidas provisórias foram transformadas na
Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994, que altera dispositivos da Lei nº
8.666/93.
Como se observa pela breve
história evolutiva da nossa legislação no tocante a Atos da Administração
Pública, contratos, licitações e leis afins serão nossos temas da vez.
A licitação e o contrato
administrativo são atos decisórios definidores do exercício da gestão pública.
Por conseguinte, quando a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – Lei nº 101/00
menciona em seu artigo 1º a “responsabilidade na gestão fiscal”, é precisamente
a conformidade desses procedimentos – a licitação e a contratação
administrativa – com o planejamento institucional fortalecidos pela mencionada
lei.
Neste esteio, a Lei
Complementar nº 101/00, veio acrescentar uma série de comandos,
condicionamentos e cautelas à estrutura jurídica das licitações e contratos
administrativos.
Segundo os ensinamentos do
Professor CARLOS PINTO COELHO MOTTA (2005), a LC nº 101/00 veio, concretamente,
mudar alguma coisa nas licitações públicas. É verdade que a Lei nº 8.666/93
contemplava já, de alguma forma, o necessário liame entre a geração de despesa
em obras, serviços e fornecimentos, e o equilíbrio das contas públicas. (...) A
LRF veio corporificar, entretanto, maior rigor na fidedignidade e integração
dos planos orçamentários, e na fiscalização no atingimento de metas.
Alguns comandos da LC nº
101/00, que influenciam diretamente a fase interna da licitação, ainda não
ganharam a corporificação necessária que sua importância merece. Decisões
recentes dos Tribunais de Contas do país ainda recomendam aos gestores públicos
o cumprimento das exigências ora descritas no estudo, quando na verdade
deveriam impor tais medidas.
Fica evidente que toda a
complexidade imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal na fase interna da
licitação não é mera burocratização do procedimento, mas sim atos necessários
para a busca da transparência, responsabilidade e eficiência na gestão pública
(CARVALHO, 2009).
Esperamos que apreciem o material
e busquem nas referências anotadas ao final da apostila subsídios para sanar
possíveis lacunas que venham surgir ao longo dos estudos.
Ressaltamos que, embora a
escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e
padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de
vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas
não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma
compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos
clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original.
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Conceitos
básicos
Segundo TOSHIO MUKAI (2009,
p. 141), contrato é uma noção categorial geral, tendo como característica
fundamental, a pressuposição de um acordo de vontades opostas que se combinam
para produzir determinado efeito jurídico somente entre as partes envolvidas.
No entendimento de HELY
LOPES MEIRELLES (2010, p. 245), em princípio, todo contrato é um negócio jurídico
bilateral e comutativo, isto é, realizado entre, pelo menos, duas pessoas que
se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens.
Contratos administrativos
são todos aqueles ajustes celebrados pela Administração Pública por meio de regras
previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito público, visando à
preservação dos interesses da coletividade (CARVALHO, 2008; DI PIETRO, 2009;
MUKAI, 2009; MEIRELLES, 2010).
As regras são estabelecidas
de modo unilateral pelo Poder Público, sem que os particulares que com ele
contratem possam estabelecer qualquer tipo de interferência.
Como regra geral, os
contratos administrativos são precedidos de licitação, cuja face externa é
inaugurada pela publicação do edital que traz as regras que deverão ser
seguidas durante todo o procedimento. Com essas regras, vários documentos
instruem o edital, entre os quais encontraremos a minuta do futuro contrato,
sabendo o particular vencedor, desde logo, que o contrato a ser assinado deverá
refleti-lo integralmente.
Em relação aos contratos
administrativos, a participação da Administração faz com que a ela sejam
atribuídas prerrogativas, vantagens que não se estendem aos particulares, que a
colocam em uma posição de superioridade em relação a eles. Essa posição de
superioridade decorre dos interesses representados por ela, quais sejam, os da
coletividade.
A possibilidade de alteração
unilateral das cláusulas existe, mas sendo tão somente franqueada para a
Administração Pública, i.e., somente o Poder Público dispõe de prerrogativas da
rescisão unilateral desses contratos, invocando a “exceção de contrato não
cumprido”, regra essa que não se estende ao particular contratado (NEVES;
LOYOLA, 2011).
Também é atribuída somente à
Administração a possibilidade de aplicação unilateral de sanções e penalidades
ao particular contratado, em vista do descumprimento de suas obrigações. A esse
conjunto de prerrogativas conferidas à Administração Pública quando da
celebração de contratos administrativos, por força dos interesses que
representa, dá-se o nome de “cláusulas exorbitantes”.
Se se tratasse de um
contrato privado, essas cláusulas não seriam lícitas, porque desigualariam as
partes na execução do avençado (MEIRELLES, 2010, p. 257).
Poder Público possui a
faculdade de exigir, do contratado, garantia nos contratos de obras, serviços e
compras (NEVES; LOYOLA, 2011). Constata-se também a faculdade do Poder Público
de revogar, unilateralmente, os contratos diante da caracterização de interesse
público. A previsão dessas prerrogativas para a Administração não pode deixar
ao desamparo o contratado, que também deve ter seus direitos relativos à parte
econômica que ditaram sua participação no ajuste preservado.
Importante registrar também
a aplicação em caráter subsidiário, nos contratos administrativos, da “teoria
geral dos contratos” e das disposições de direito privado.
Quanto à formalização dos
contratos administrativos, o instrumento do contrato é obrigatório,
vislumbrando-se a possibilidade de sua substituição por outros instrumentos,
como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviços. A possibilidade de substituição do termo
contratual só ocorrerá nas hipóteses de compra com entrega imediata e integral
dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras.
A publicação resumida dos
contratos surge como condição indispensável para a sua eficácia.
Cláusulas
essenciais dos contratos
A Lei de Licitações1 e
Contratos Administrativos (Art. 55 da Lei n. 8.666/1993) estabelece uma lista
de cláusulas consideradas essenciais.
Entre as cláusulas
relacionadas no dispositivo legal, encontramos a que determina a inclusão do
objeto com seus elementos característicos, o regime de execução ou a forma de
fornecimento, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, e o crédito pelo qual correrá a despesa. É vedado o contrato com prazo
de vigência indeterminado. A duração dos contratos administrativos está
diretamente relacionada à vigência dos créditos orçamentários.
Por conclusão, a duração
desses ajustes não poderá ultrapassar o prazo de um ano, exatamente aquele de
duração dos créditos integrantes do orçamento (NEVES; LOYOLA, 2011).
Não obstante, o próprio
legislador estabeleceu exceções, permitindo a duração dos contratos
administrativos por um prazo maior, desde que sobre eles recaiam uma das
hipóteses relacionadas nos incisos do art. 57.
O legislador permite o
prolongamento do prazo para aqueles serviços a serem executados de maneira
contínua, que poderão ser prorrogados por até 60 meses, admitindo-se, em
caráter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu prolongamento
por mais 12 meses.
Permite também, a utilização
de um prazo mais elástico tratando-se do aluguel de equipamentos e da
utilização de programas de informática, quando, então, esses ajustes poderão se
prolongar pelo prazo de até 48 meses (NEVES; LOYOLA, 2011).
Execução
dos contratos
1 Essa lei será mencionada e
discutida ao longo de toda a apostila, devido sua importância para a
Administração Pública.
Na execução dos contratos,
incide a regra denominada pacta suni setvanda, segundo a qual, os contratos
deverão ser executados fielmente pelas partes em respeito às regras
inicialmente pactuadas. Essas regras, contudo, admite exceções, cumpridos os
requisitos mencionados, vale dizer: o surgimento de situações posteriores à sua
celebração, a sua imprevisibilidade e a necessidade de recomposição do
equilíbrio inicial da equação econômico-financeira.
O legislador prescreve a
necessidade de a execução dos contratos administrativos vir acompanhada e
fiscalizada por um representante do Poder Público. Da mesma forma, deverá o
contratado manter preposto seu, desde que devidamente aceito pela Administração
para acompanhar a execução do ajuste.
A responsabilidade pelos
danos causados ao Poder Público ou a terceiros, por culpa ou dolo do
contratado, é inteiramente deste, tendência também verificada quanto aos
encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. Há a
possibilidade aberta pelo legislador para a subcontratação de partes da obra,
serviço ou fornecimento, desde que aprovada a operação pelo Poder Público.
Alterações
nos contratos
HELY LOPES MEIRELLES (2010)
assevera que a doutrina é uniforme ao admitir que o poder de alteração e
rescisão unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração e
pode ser exercido, mesmo que nenhuma cláusula expressa o consigne.
As modificações serão
produzidas mediante um termo de aditamento, que deverá vir acompanhado de sua
respectiva publicação. As hipóteses de modificação dos ajustes estão
disciplinadas no art. 65 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Qualquer alteração a ser promovida nos ajustes deverá vir, obrigatoriamente,
acompanhada das razões dos fundamentos que lhe deram origem.
O princípio básico do poder
de alteração unilateral do contrato pela Administração é o de que toda
modificação que agrave os encargos do contratado obriga a mesma Administração a
compensar economicamente os novos encargos, a fim de restabelecer o equilíbrio
financeiro inicial (TÁCITO, 1960 apud MEIRELLES, 2010).
Tipos
de alteração de contratos
Unilaterais
São as alterações que podem
ser promovidas unilateralmente pelo Poder Público, materializando as
denominadas “cláusulas exorbitantes”. Poderão as alterações ocorrer na hipótese
de modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos
seus objetivos.
Permite o legislador a
alteração unilateral dos ajustes quando necessária a modificação do valor
inicialmente pactuado como resultado de acréscimo ou diminuição quantitativa do
seu objeto.
Essas hipóteses, acima
descritas, deverão se submeter aos limites permitidos em lei.
Frisa-se que o aumento das
quantidades, além dos limites estabelecidos pela lei, não se admite nem mesmo
com a concordância do contratado (NEVES; LOYOLA, 2011).
Já as hipóteses de supressão
poderão exceder o limite, se as partes entrarem em acordo.
Bilaterais
As modificações também
poderão ser realizadas de modo bilateral, de acordo com as regras estipuladas
no art. 65, lI. Vamos tomar como exemplo a conhecida alínea d, denominada “teoria da imprevisão”.
Por essa teoria, autoriza-se
a modificação das cláusulas contratuais inicialmente pactuadas em vista do
surgimento de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou
dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados.
Seu objetivo é a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.
A necessidade de manutenção
do equilíbrio inicial da equação econômico- financeira não se apresenta somente
nas alterações bilaterais, se impondo também para as alterações unilaterais produzidas
pela Administração (Ex.: nas hipóteses em que a alteração unilateral do
contrato aumente os encargos do contratado). Assim, a Administração pode
modificá-Ias, unilateralmente, desde que respeitados os direitos do contratado.
A teoria da imprevisão
representa o ressurgimento da cláusula rebus sic stantibus (a convenção não
permanece em vigor se as coisas não permanecerem), flexibilizando a regra geral
denominada pacta stutt setvanda, localizada no art. 66 da Lei nº 8.666/93.
A aplicação dessa teoria só
se justifica em vista de acontecimentos posteriores à celebração do contrato,
que não poderiam ter sido previstos pelas partes e que tornem impossível ou
dificultem ao extremo a sua execução nos termos inicialmente previstos.
Desse modo, a aplicação dessa
teoria só terá lugar diante da caracterização do que se convencionou chamar de
álea extraordinária. Oportuno registrar que o termo “álea” representa os riscos
que o particular enfrenta por ocasião de suas contratações com o Poder Público.
Surgem como hipóteses de
aplicação da teoria nos contratos administrativos àquelas resultantes de: força
maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração.
• Força maior – Retrata as
situações criadas pelo homem. Exemplo: bloqueio, impedindo a circulação do
veículo e, consequentemente, da entrega do bem no prazo estipulado.
• Caso fortuito – Eventos da
natureza que impedem ou dificultam a execução do ajuste. Exemplo: chuvas
torrenciais, que trazem problemas quanto ao fornecimento de energia elétrica.
• Fato do príncipe –
Refere-se a uma situação imprevisível e posterior à celebração do contrato,
impedindo ou dificultando, sobremaneira, a sua execução, criada pelo Poder
Público, que incide sobre todos os contratos por ele celebrados. Exemplo: a
criação de um novo tributo, porque representa um aumento de encargos para todos
os contratados.
• Fato da administração –
Segundo HELY LOPES MEIRELLES (2010), “fato da administração é toda ação ou
omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificadamente sobre o
contrato, retarda ou impede sua execução”. Aqui os reflexos são diretos,
incidindo especificadamente sobre o contrato e somente sobre ele. Exemplo: a
não realização das desapropriações necessárias para que uma obra possa ser
executada.
HELY LOPES MEIRELLES (2010),
ainda convencionou as chamadas “interferências imprevistas”, que são aqueles
eventos que antecedem ao contrato, mas se mantêm desconhecidos, até serem
revelados por meio das obras e serviços em andamento. Não são impeditivas da
execução do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades
para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos
prazos à nova realidade encontrada in loco.
Formas
de extinção:
• Rescisão administrativa –
Prevista no art. 79, I, dispõe que a rescisão administrativa poderá ser
determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados
nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.
• Rescisão convencional
(contratual) – É aquela que se verifica de forma amigável, por acordo entre as
partes, e desde que, por óbvio, exista a sua conveniência para o interesse
público. É necessário que venha acompanhada da competente justificativa.
• Rescisão judicial – É
aquela proposta pelo particular contratado em razão do descumprimento de
obrigações contratuais pelo Poder Público.
Essa hipótese de rescisão
não pode ser decretada unilateralmente pelo particular, dependendo da análise e
concordância do Poder Judiciário. Exemplos: suspensão da execução do contrato
por prazo superior a 120 dias; o atraso superior a 90 dias dos pagamentos
devidos pela Administração Pública.
O legislador oferece a
possibilidade de o particular contratado optar pela rescisão do ajuste ou pela
sua suspensão até que seja normalizada a situação (NEVES; LOYOLA, 2011). Nos
contratos, os interesses das partes envolvidas são divergentes. Os Consórcios
são ajustes celebrados entre pessoas da mesma esfera de governo, visando a
atingir objetivos comuns. Só poderão ser celebrados por pessoas integrantes da
mesma esfera de governo. Exemplo: duplicação de uma estrada que liga dois
municípios ou que interessa a dois estados limítrofes.
Obs: Aplicam-se, no que
couberem, aos convênios e consórcios, as regras estabelecidas na Lei de
Licitações e Contratos Administrativos.
A Lei nº 11.107/05, que traz
os delineamentos do instituto do consórcio público, nasce com a finalidade de
ser o marco regulatório do art. 241 da Constituição de 1988. Referido artigo
constitucional ficou durante esses 20 anos sem regulamentação, em um limbo
jurídico, o que trouxe consequências danosas para consecução de finalidades
públicas que demandam atuação cooperativa entre as entidades federação
(BARDSOLI, 2008).
A doutrina administrativa
mais tradicionalista, que tem como precursor Hely Lopes Meirelles, sempre
entendeu que a diferença entre consórcios e convênios residia em seus
participantes. O Convênio seria um pacto em que os partícipes poderiam ser
pessoas de natureza diversa. Já o Consórcio teria que, necessariamente,
envolver pessoas jurídicas de uma mesma natureza. Conforme Meirelles (2004, p.
389) “O que caracteriza o consórcio e o distingue do convênio é que este é
celebrado entre pessoas jurídicas de espécies diferentes e aquele só o é entre
entidades da mesma espécie”.
Com a EC nº 19/1998 que
alterou a redação do art. 241 da Constituição de 1988, a nova redação
estabeleceu a possibilidade de se realizar tanto convênios de cooperação quanto
consórcios entre os entes federados.
Art. 241. A União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os
consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência
total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos (Redação dada pela Emenda Constitucional
19, de 1998).
Principais
modalidades de contratos administrativos
Destacam-se na doutrina
dominante e pelo uso, dentre outros, os principais contratos administrativos
abaixo explicados, e mais uma vez quem nos orienta nestas anotações são HELY
LOPES MEIRELLES (2010) e MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO (2011).
Contrato
de colaboração
Trata-se do contrato que
atribui ao particular, sem a contra partida de qualquer vantagem, a obrigação
de executar algo em favor do Poder Público, o qual possui interesse prevalente
no ajuste. Por exemplo: no contrato de colaboração, o particular contratado
pela Administração obriga-se a prestar determinado serviço ou a realizar uma
obra.
Ou seja, o contrato de
colaboração é um instrumento do qual se vale a Administração Pública para
contratação, com o particular, de obras, serviços ou fornecimento.
A teoria desses chamados
contratos de colaboração é fruto de construção doutrinária moderna desenvolvida
no Direito Administrativo, segundo a qual a colaboração entre o particular e a
Administração decorre da necessidade de ser dada ao contrato administrativo
maior flexibilidade, sem o que a Administração não realizaria os seus
fins.
Contrato
de atribuição
Cuida-se de expressão
utilizada para designar o ajuste no qual é deferida ao particular determinada
vantagem pessoal, haja vista que é dele o interesse que prevalece.
No contrato de atribuição, a
Administração confere ao particular determinadas vantagens ou direitos, como,
por exemplo, o uso especial de bem público.
Contrato
de Fornecimento
Trata-se de um contrato de
compra e venda que prevê a aquisição de coisas móveis, como por exemplo:
material hospitalar, material escolar, equipamentos, gêneros alimentícios,
entre outros, necessários à realização e à manutenção dos serviços da
Administração Pública. O contrato de fornecimento é classificado como ajuste de
colaboração.
O contrato de fornecimento é
denominado pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 6º, III, de “contrato de compra”,
como toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente.
Quando se trata de compras
para entrega imediata e pagamento à vista, não há que se falar, realmente, em
contrato de fornecimento como contrato administrativo. Ele em nada difere da
compra e venda, a não ser pelo procedimento prévio da licitação, quando for o
caso, e demais normas previstas nos artigos 15 e 16 (DI PIETRO, 2011, p. 339).
São
espécies de contrato de Fornecimento:
1. Fornecimento integral – é
aquele em que o ajuste exaure-se com a entrega do que foi pactuado.
2. Fornecimento parcelado –
é aquele que se faz por partes, aquele em que a avença exaure-se com a entrega
final do bem. Exemplo: quando a Administração adquire quantidade de bens como
veículos, máquinas, mesas, e a entrega é feita parceladamente.
3. Fornecimento contínuo – é
aquele que se faz por tempo determinado, para entrega de bens de consumo habitual
ou permanente, como, por exemplo, papel, graxa, tinta, combustível. Trata-se de
materiais necessários à realização de obras públicas ou à execução de serviços
públicos, de modo que a continuidade destes fica dependendo do fornecimento.
Contrato
de serviço
Contrato de serviço é o
ajuste que tem por finalidade a prestação, pelo contratado, de uma determinada
atividade ao Poder Público. Tendo em vista que, in casu, o interesse prevalente
é o da Administração, diz-se que tal ajuste é um contrato de colaboração e são
classificados como:
a) comuns – aqueles que não
dependem de habilitação especial de seu executor, de modo que não são
privativos de uma determinada categoria profissional;
b) profissionais – aqueles
que demandam de seu executor habilitação específica, traduzida na necessidade
de registro profissional ou conclusão de curso técnico ou universitário.
São
modalidades de serviços profissionais:
a) generalizados – aqueles
que muito embora demandem habilitação específica de seu executor, não exigem
para o seu exercício conhecimentos técnicos incomuns aos demais profissionais
da área;
b) especializados – aqueles
que exigem a utilização de conhecimentos técnicos e científicos incomuns, como
por exemplo, os serviços constantes do rol do art. 13 da Lei nº 8.666/93.
Destaca-se que a Lei nº
8.666/93, considera como de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação
do objeto do contrato (art. 25, § 1º).
Contrato
de gerenciamento
É o ajuste através do qual a
Administração transfere ao contratado o controle, a condução, o gerenciamento
de um dado empreendimento, resguardando, no entanto, para si, o poder de
decisão. Cuida-se, assim, da atividade de mediação, a qual representa um serviço
técnico profissional especializado, comum em obras de grande porte como, por
exemplo, nas hidroelétricas.
Contrato
de obra pública
Trata-se do contrato no qual
figura como objeto a construção, reforma ou ampliação de uma determinada obra
pública. Sua celebração, em regra, requer a realização de prévio procedimento
licitatório. O contrato de obra pública não necessita de autorização legislativa.
Os contratos de obra pública
no que concerne ao seu regime de execução, podem ser de empreitada ou
tarefa.
São espécies de regime de
execução da empreitada:
preço unitário
aquela em que a contra
prestação é fixada por preço certo de unidades determinadas.
Preço global
aquela em que a contra
prestação é determinada de antemão por preço certo, ainda que haja qualquer
reajuste.
Preço integral
Aquele em que se estabelece
preço certo, sendo que o seu pagamento somente se verificará quando da entrega
da obra.
O regime de execução da
tarefa, por conseguinte, é aquele em que a remuneração pela execução do
ajustado é devida na medida em que a obra é realizada, ou seja, após medição
feita pelo Poder Público.
Contrato
de gestão
Por contrato de gestão deve
se entender o ajuste celebrado pelo Poder Público em parceria com o contratado,
que pode ser uma dada entidade privada ou mesmo um ente da própria
Administração indireta, constituindo desse modo um verdadeiro acordo
operacional, por meio do qual o contratante torna-se destinatário de uma série
de benefícios previstos em lei.
A Constituição Federal prevê
a existência do contrato de gestão conforme o disposto no art. 37, § 8º,
definindo que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha
por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à
lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do
contrato;
II - os controles e
critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade
dos dirigentes;
III - a remuneração do
pessoal.
Os efeitos decorrentes da
celebração de contrato de gestão com entidade privada e com a administração
indireta são diferentes no seguinte:
a) no contrato de gestão
celebrado com entidade privada incumbirá ao Poder Público o dever de fixar
metas a serem alcançadas pela contratada, diante da concessão de benefícios;
b) no contrato de gestão
celebrado com a Administração Indireta haverá subordinação às metas estipuladas
e liberação do controle da entidade estatal que a instituiu.
Destaca-se que as
organizações sociais vinculam-se contratualmente à Administração por meio de
contratos de gestão (Lei nº 9.637/98).
Contrato
de concessão
Na visão de MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO (2011), o contrato de concessão dentro do Direito
Administrativo é o contrato administrativo por excelência.
O nosso ordenamento jurídico
prevê as seguintes espécies de concessão, mediante contrato:
a) concessão de obra
pública;
b) concessão de serviço
público;
c) concessão de uso de bem
público.
Não existe uniformidade de
pensamento entre os doutrinadores na definição do instituto de concessão e Di
Pietro (2011, p. 290), para fins de sistematização, separá-los em três grupos:
Os que seguindo a doutrina
italiana, atribuem acepção muito ampla ao vocábulo concessão de modo a abranger
qualquer tipo de ato, unilateral ou bilateral, pelo qual a administração
outorga direitos ou poderes ao particular; não tem muita aceitação no direito
brasileiro que, em matéria de contrato, se influenciou mais pelo direito
francês;
Os que lhe dão acepção menos
ampla, distinguindo a concessão translativa de constitutiva, e admitindo três
tipos de concessão: a de serviços públicos, obra pública e de uso de bem
público;
Os que lhe dão acepção
restrita, só considerando como concessão a delegação de poderes para prestação
de serviços públicos, ou seja, a concessão de serviços públicos.
Em outras palavras, a
questão sobre a natureza jurídica dos contratos de concessão admite
controvérsias, uma vez que as correntes doutrinárias divergem ao entender que
pode ser um ato unilateral do Poder Público; ou dois atos unilaterais; ou
ainda, um emanado do Poder Público e outro do particular. Como também um
contrato regulado pelo direito privado, pelo direito público ou por ambos.
Atualmente prevalece o entendimento de que as concessões possuem natureza
jurídica de contratos administrativos regidos pelo direito público.
A concessão de obra pública,
dentro do contexto, cuida do ajuste por meio do qual o Poder Público transfere
ao particular, através de remuneração indireta e por um prazo determinado, a
execução de uma determinada obra pública, objetivando que esta seja realizada
por conta e risco do contratado. Assim, a remuneração indireta significa a
contra prestação paga pelos beneficiários ou usuários da obra em razão dos
serviços dela advindos, tal como se verifica nas praças de pedágio instaladas
em determinadas rodovias.
A celebração do contrato de
concessão de obra pública, por imposição legal deve ser precedida da realização
de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência e de prévia
autorização legislativa.
Já a concessão de serviço
público trata-se do contrato através do qual o Poder Público transfere ao
particular a execução de serviços a ela atribuídos. Objetiva-se, assim, que o
particular preste tal serviço em seu nome, assumindo os riscos inerentes ao
negócio. Para tanto, receberá remuneração paga pelo usuário.
Diferenças
entre contratos administrativos – convênios e consórcios
No estudo do Direito
Administrativo e na sua aplicabilidade operacional, é comum se deparar com
dúvidas sobre qual instrumento jurídico se aplica a determinado caso. Para
tanto, deve-se ter em foco que no contrato administrativo os interesses das
partes contratantes são divergentes. Já, nos convênios e consórcios, esses
interesses são convergentes (NEVES; LOYOLA, 2011).
Os consórcios são ajustes
celebrados por pessoas da mesma esfera de governo, isto é, entre Municípios ou
entre Estados-membros, objetivando alcançar metas comuns. Ex.: obras de
duplicação de estrada que liga dois Municípios.
A responsabilização no que
tange a esses acordos, está na premissa de que a instituição de um consórcio
não implica na criação de uma nova pessoa jurídica, portanto, a
responsabilidade pelos atos cometidos recairá sobre todos os partícipes do
acordo.
Por outro lado, os convênios
são ajustes através dos quais o Poder Público estabelece com pessoas de
diferentes esferas de governo ou com entidades privadas, associação para o
alcance de objetivos comuns.
Nos convênios os interesses
não são antagônicos, mas comuns. Há, outrossim, mútua colaboração entre aqueles
que fazem parte do acordo, além do que os pagamentos figuram não como
contraprestação remuneratória, sendo voltados para a consecução do fim
estabelecido no respectivo instrumento.
É importante destacar que a
Lei nº 8.666/93 estabelece em seu art. 116, que se aplicam, no couber, as suas
regras para a celebração de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos
congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública.
